区块链芝士丨警惕NFT被DeFi玩坏

近期,NFT+DeFi再次掀起热潮,不少新的玩法涌现。根据国外加密货币犯罪和反洗钱报告,"DeFi将是欺诈和洗钱的下一个主要威胁媒介"。今天,飒姐团队关注一些DeFi平台借贷,接受数字艺术品NFT作为抵押物,提供虚拟货币借贷的刑法风险。对于其中NFT+DeFi的商业模式所涉法律问题,如有疑问或不同观点,欢迎与飒姐团队探讨。

平台构成非法吸收公众存款罪的风险分析

从行为对象看,作为抵押物的NFT以及作为出借对象的稳定币,在现行法下认定为“存款”“资金”均存在很大障碍,不满足非法吸收公众存款罪的行为对象。

刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪的行为对象“存款”必须是法定货币,而根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)中规定的成立条件中的行为对象“资金”也必须是法定货币。

虽然我国将比特币等加密货币认定为“特定的虚拟商品”,但从实然层面来看,加密货币具有货币的支付结算功能、融通功能,且主管机关已经将各类加密货币融通视为融资。在浙江省泰顺县人民法院(2020)浙0329刑初136号林某某等非法吸收公众存款案刑事判决书中,法院认为比特币等虚拟货币有可能被实质解释为“资金”和“存款”。而对于不可拆分的NFT而言,其资金属性显然要比特币等弱。因此,在现行法下,吸收NFT和的稳定币的行为,较难以被认定为是吸收存款和资金的行为。

平台构成非法放贷型非法经营罪的风险分析

先说结论,飒姐团队认为,DeFi平台向借款人提供稳定币的行为模式不构成非法放贷型非法经营罪。标准的DeFi借贷与中心化借贷的明显区别是,平台不设资金池,抵押物的抵押、贷款人的资金存管、交付均按链上的智能合约执行。行业中一些提供虚拟货币借贷的平台号称非中心化,实质上接受贷方虚拟货币的托管和理财,存在资金池,是中心化的抵押借贷业务,不在本文讨论之列。

2019年7月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定,违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,也应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定以非法经营罪定罪处罚。

但值得注意的是,本罪中发放贷款,要求放贷方对贷款有控制权,而在本文讨论的DeFi借贷场景下,平台不设资金池,借方的抵押行为满足智能合约,则会调用相应的智能合约,完成稳定币的交付。这一过程中,平台无法对该等虚拟货币进行控制,不满足非法放贷的要件。

行政违法风险

虚拟货币并非法定货币,因此,平台提供抵押NFT借虚拟货币的金融服务的行为不是中国人民银行《金融机构管理规定》(银发[1994]198号)第四条规定的金融行为;提供相关服务的主体也就不是中国人民银行《金融机构管理规定》(银发[1994]198号)第三条所规定的金融机构。但是,作为法定监管机构的中国人民银行在《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发[2018]106号)文件的第二十七条第(二)项中明确,对资产管理业务应实行穿透式监管,“对于多层嵌套资产管理产品,向上识别产品的最终投资者,向下识别产品的底层资产。”

但是,从以上文件即可看出,中国人民银行采取“穿透式监管”,将“资金”来源、中间环节与最终投向穿透连接起来,按照“实质重于形式”的原则甄别金融业务和行为的性质,虚拟货币借贷业务在性质上都与金融行为具有同质性,存在被实质地认定为金融行为的可能性。此时,存在被金融执法部门认定为违法的风险。

声明:本文由肖飒lawyer撰写,零点财经收录,观点仅代表作者本人,绝不代表零点财经赞同其观点或证实其描述。

本文由 零点财经 作者:tao 发表,其版权均为 零点财经 所有,文章内容系作者个人观点,不代表 零点财经 对观点赞同或支持。如需转载,请注明文章来源。
分享生成图片
12

发表评论

区块链芝士丨警惕NFT被DeFi玩坏

2021-07-16 11:05:35

近期,NFT+DeFi再次掀起热潮,不少新的玩法涌现。根据国外加密货币犯罪和反洗钱报告,"DeFi将是欺诈和洗钱的下一个主要威胁媒介"。今天,飒姐团队关注一些DeFi平台借贷,接受数字艺术品NFT作为抵押物,提供虚拟货币借贷的刑法风险。对于其中NFT+DeFi的商业模式所涉法律问题,如有疑问或不同观点,欢迎与飒姐团队探讨。

平台构成非法吸收公众存款罪的风险分析

从行为对象看,作为抵押物的NFT以及作为出借对象的稳定币,在现行法下认定为“存款”“资金”均存在很大障碍,不满足非法吸收公众存款罪的行为对象。

刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪的行为对象“存款”必须是法定货币,而根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)中规定的成立条件中的行为对象“资金”也必须是法定货币。

虽然我国将比特币等加密货币认定为“特定的虚拟商品”,但从实然层面来看,加密货币具有货币的支付结算功能、融通功能,且主管机关已经将各类加密货币融通视为融资。在浙江省泰顺县人民法院(2020)浙0329刑初136号林某某等非法吸收公众存款案刑事判决书中,法院认为比特币等虚拟货币有可能被实质解释为“资金”和“存款”。而对于不可拆分的NFT而言,其资金属性显然要比特币等弱。因此,在现行法下,吸收NFT和的稳定币的行为,较难以被认定为是吸收存款和资金的行为。

平台构成非法放贷型非法经营罪的风险分析

先说结论,飒姐团队认为,DeFi平台向借款人提供稳定币的行为模式不构成非法放贷型非法经营罪。标准的DeFi借贷与中心化借贷的明显区别是,平台不设资金池,抵押物的抵押、贷款人的资金存管、交付均按链上的智能合约执行。行业中一些提供虚拟货币借贷的平台号称非中心化,实质上接受贷方虚拟货币的托管和理财,存在资金池,是中心化的抵押借贷业务,不在本文讨论之列。

2019年7月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定,违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,也应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定以非法经营罪定罪处罚。

但值得注意的是,本罪中发放贷款,要求放贷方对贷款有控制权,而在本文讨论的DeFi借贷场景下,平台不设资金池,借方的抵押行为满足智能合约,则会调用相应的智能合约,完成稳定币的交付。这一过程中,平台无法对该等虚拟货币进行控制,不满足非法放贷的要件。

行政违法风险

虚拟货币并非法定货币,因此,平台提供抵押NFT借虚拟货币的金融服务的行为不是中国人民银行《金融机构管理规定》(银发[1994]198号)第四条规定的金融行为;提供相关服务的主体也就不是中国人民银行《金融机构管理规定》(银发[1994]198号)第三条所规定的金融机构。但是,作为法定监管机构的中国人民银行在《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发[2018]106号)文件的第二十七条第(二)项中明确,对资产管理业务应实行穿透式监管,“对于多层嵌套资产管理产品,向上识别产品的最终投资者,向下识别产品的底层资产。”

但是,从以上文件即可看出,中国人民银行采取“穿透式监管”,将“资金”来源、中间环节与最终投向穿透连接起来,按照“实质重于形式”的原则甄别金融业务和行为的性质,虚拟货币借贷业务在性质上都与金融行为具有同质性,存在被实质地认定为金融行为的可能性。此时,存在被金融执法部门认定为违法的风险。

声明:本文由肖飒lawyer撰写,零点财经收录,观点仅代表作者本人,绝不代表零点财经赞同其观点或证实其描述。